自考復(fù)習(xí)資料：00249國際私法重點(diǎn)（1）

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        國際法的定義和特性：

        國際法是一個(gè)與國內(nèi)法相對應(yīng)的法律體系。主要調(diào)整國家之間關(guān)系的、有拘束力的原則、規(guī)則和制度的總稱。與國內(nèi)法一起構(gòu)成當(dāng)代人類社會(huì)完整的法律秩序。國際法與國內(nèi)法對應(yīng)而非與國際私法

        對應(yīng)。

        國際法與國內(nèi)法的區(qū)別：國際法的特點(diǎn)

        1、國際法的特點(diǎn)：主權(quán)平等

        (1)強(qiáng)制力的依據(jù)有所不同

        A.國內(nèi)法是國內(nèi)統(tǒng)治階級的意志

        B.國際法是意志協(xié)議或者說協(xié)議意志

        (2)立法方式不同

        A.國內(nèi)法是國家立法機(jī)關(guān)依一定程序制定

        B.國際法是國家之間平等的基礎(chǔ)上協(xié)議制定。可以是成文法也可是習(xí)慣法。

        (3)法律關(guān)系的主體和調(diào)整對象不同

        (4)強(qiáng)制方式不同

        國際法通過國家本身單獨(dú)或集體行動(dòng)實(shí)現(xiàn)國際法的主體主要是國家，國家享有主權(quán)，這就決定了國際法是平等者之間的法律。　除國家之外，爭取獨(dú)立的民族和政府間的國際組織也是國際法的主體。國內(nèi)法的主體則主要是自然人和法人，但自然人和法人都不是國際法的主體。

        國際法主要是國家之間的法律，而不是國家之上的法律，也不是國家之內(nèi)的法律。

        國際法調(diào)整的對象主要是國家之間的關(guān)系，而國內(nèi)法調(diào)整的對象主要是自然人、法人相互之間及其與國家之間的關(guān)系。

        國際法是各國通過協(xié)議共同制訂的。

        國際法的實(shí)施主要依靠國際法主體自身的行為。

        國際法的演進(jìn)和范圍：

        英國法學(xué)家邊沁最早引入。

        1643-1648《威斯特伐利亞和約》，標(biāo)志著近代主權(quán)獨(dú)立國家的出現(xiàn)，成為近代國際關(guān)系的起點(diǎn);同時(shí)它確認(rèn)了國家主權(quán)、主權(quán)平等的基本原則，標(biāo)志著近代國際法的開始。

        荷蘭人格老休斯(近代國際法之父)發(fā)表了《戰(zhàn)爭與和平法》(1625)，為近代國際法學(xué)奠定了基礎(chǔ)。

        我國最早運(yùn)用國際法的人：林則徐

        國際法最重要的發(fā)展在二戰(zhàn)結(jié)束和聯(lián)合國成立以后。

        國際法的淵源與編纂

        一、國際法淵源：

        國際條約(造法性條約、契約性條約)，國際習(xí)慣，一般法律原則，確立國際法原則的輔助方法(司法判例，國際法權(quán)威學(xué)者的學(xué)說，國際組織的決議)

        司法判例、國際法學(xué)說、國際組織協(xié)議本身不是國際法的淵源，而是辨認(rèn)證明國際法原則時(shí)的輔助方法。

        二、國際法編纂

        國際法與國內(nèi)法的關(guān)系

        一、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論

        A.一元論：認(rèn)為二者同屬一個(gè)法律體系

        B.兩元論或平行說：認(rèn)為二者是不同的法律體系，各自有其不同性質(zhì)、效力根據(jù)、調(diào)整對象和適用范圍，互不隸屬各自獨(dú)立

        C.一元與二元這間。目前多數(shù)學(xué)者持這種觀點(diǎn)。

        二、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐

        A.除了牽扯到由此產(chǎn)生的因違背國際法義務(wù)而承擔(dān)國家責(zé)任的情況外，原則上處理這個(gè)問題是一國國內(nèi)法事項(xiàng)。

        B.國際法包括成文條約，也包括不成文的國際習(xí)慣

        C.條約一般地只對締約國具有拘束力

        D.國際法與國內(nèi)法沖突的解決也包括習(xí)慣和條約兩個(gè)方面。

        三、國際法在我國國內(nèi)的適用問題

        A.在憲法中將堅(jiān)持和遵守作為國際法基本原則核心的和平共處五項(xiàng)原則寫入其中

        B.條約的直接適用、條約與相關(guān)國內(nèi)法并行適用、條約須經(jīng)國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化才能適用三種情況

        C.民商事范圍內(nèi)中國締結(jié)條約與國內(nèi)法有不同規(guī)定的部分在國內(nèi)可以直接適用。保留條款除外。

        D.民商事以外的條約能否在中國國內(nèi)直接適用需要根據(jù)與該條約相關(guān)的法律規(guī)定，結(jié)合條約本身的情況進(jìn)行具體考察才能作出恰當(dāng)結(jié)論。

        E.民商事范圍內(nèi)條約與國內(nèi)法沖突時(shí)條約可以優(yōu)先適用。

        F.憲法未規(guī)定國際

        國際法基本原則

        一、基本原則的概念 (基本原則的特征 基本原則的內(nèi)容來源)

        強(qiáng)行法，指在國際社會(huì)中公認(rèn)為必須絕對遵守和嚴(yán)格執(zhí)行的法律規(guī)范，它不得被任意選擇、違背或更改。

        1、基本原則的特征：

        A.各國公認(rèn)B.適用于國際法律關(guān)系所有領(lǐng)域C.構(gòu)成國際法體系的基礎(chǔ)

        D.具有強(qiáng)行法性質(zhì)

        二、基本原則的內(nèi)容來源

        A.1945年《聯(lián)合國憲章》

        B.中國、印度、緬甸首倡的和平共處五項(xiàng)原則。

        C.其他國際文件。

        三、基本原則的主要內(nèi)容：

        1.國家主權(quán)平等原則;(1)國家主權(quán)對內(nèi)最高權(quán)，對外獨(dú)立權(quán)，自保權(quán)。(2)主權(quán)最早由法國博丹提出

        2.不干涉內(nèi)政(建立國家政權(quán)體制和建立社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、教育、文化等制度，處理其立法、行政、司法事務(wù)，以及制訂對外政策、開展對外交往等所有方面的措施和行動(dòng))原則;

        3.不使用威脅或武力原則：指不非法使用武力，合法使用武力包括對對方侵略行為作的反擊，聯(lián)合國的授權(quán)。

        7項(xiàng)侵略行為

        (1)武裝部隊(duì)侵入或攻擊他國領(lǐng)土;由侵入或攻擊造成的軍事占領(lǐng);使用武力吞并別國的任何領(lǐng)土;

        (2)以另一國的領(lǐng)土為對象使用任何武器;

        (3)封鎖另一國的港口或海岸;

        (4)武裝部隊(duì)攻擊他國的陸?？哲?、商船或民航機(jī);

        (5)一國違反協(xié)定使用在別國駐扎的軍隊(duì)或違約延期駐扎;

        (6)提供領(lǐng)土由他國使用進(jìn)行侵略行為;

        (7)以國家名義派遣武裝團(tuán)體、非正規(guī)軍或雇傭軍等。

        4.和平解決國際爭端原則

        5.民族自決原則，自決原則只嚴(yán)格適用于殖民地民族的獨(dú)立，對于民族分離主義活動(dòng)，民族自決原則沒有為其提供法律根據(jù)。

        6.善意地履行國際義務(wù)原則

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