自考復習資料：00249國際私法重點（3）

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        第七章法人

        法人，指依法定程序成立，具有組織章程與機構(gòu)，擁有獨立財產(chǎn)，能夠以自己的名義享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)，并能在法院起訴、應(yīng)訴的組織體。

        法人的國籍，是法人屬人法的主要依據(jù)，表明法人與特定國家之間的固定法律聯(lián)系。

        確定法人國籍的標準有主張依法人組成成員的國籍為準的(此說未顧及許多法人可能由不同國家的人出資組成的事實);有主張以成立地(組成地)為準的(但組成行為可能連續(xù)在多國發(fā)生);有主張依法人實際上為何國人控制或操縱為準的(此說在戰(zhàn)時確定敵性法人時用)。但采用最多的是根據(jù)法人依何國法律成立(即準據(jù)法說)或根據(jù)法人住所、管理中心或主要營業(yè)所所在國定法人國籍。其中更有兼采準據(jù)法和住所重疊標準的。

        我國歷史上確定法人國籍的實踐

        1、解放初期，在清理外國人在華企業(yè)時，為了肅清帝國主義在華特權(quán)，主要采法人資本實際控制說，以法人資本實際控制于何國人手中的情況確定法人的國籍。

        2、目前對外國法人國籍的確定，采注冊登記國說。對于已在外國根據(jù)其法律取得該外國國籍的法人，我國亦承認其已取得的國籍，而不問該外國適用何種標準來確定法人國籍。

        3、對中國內(nèi)國法人國籍的規(guī)定，采取法人成立地和準據(jù)法復合標準。故只有依照中國法律組成并在中國境內(nèi)設(shè)立的法人才能取得中國內(nèi)國法人的資格。

        對目前越來越多的跨國公司及其分布于其他國家的子公司或分支機構(gòu)的國籍的確定，多主張依具體情況區(qū)別對待，然后依確定內(nèi)國法人國籍的標準加以認定。

        法人的住所，多在法人成立的章程中明確規(guī)定。其他定法人住所的依據(jù)，還有法人的主事務(wù)所所在地和主營業(yè)所所在地等標準。中國民法通則規(guī)定，法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所。

        外國法人的認許，即對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民商事活動的認可，它是外國法人進入內(nèi)國從事民商事活動的前提。

        對外國法人是否許可其在內(nèi)國活動，應(yīng)分別從兩個方面加以解決：一是該組織是否已依外國法成立為法人;二是依外國法已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認它作為法人而在內(nèi)國存在與活動。前者涉及外國法人是否存在的事實，只能依有關(guān)外國法人的屬人法判定。

        國際私法上認許外國法人在內(nèi)國活動，必須同時適用兩個法律：一個是外國法人的屬人法，另一個是內(nèi)國的外國人法(它解決外國法人能否在內(nèi)國活動、活動范圍和權(quán)利限制以及對外國法人監(jiān)督等)。

        一般主張對外國法人的認許沒有創(chuàng)設(shè)性質(zhì)，而只有確認或宣示的性質(zhì)。未經(jīng)內(nèi)國認許的法人不得在內(nèi)國以法人名義進行活動，否則，該法人將與行為人負連帶責任。

        外國法人的認許的程序：特別認許程序，即內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認許。概括認許程序(又稱相互認許程序)，即內(nèi)國對屬于某一特定外國國家的法人概括地加以認可。一般認許程序，即凡依外國法已有效成立的法人，不問其屬于何國，只需根據(jù)內(nèi)國法規(guī)定，辦理必要的登記或注冊手續(xù)，即可在內(nèi)國活動的權(quán)利。分別認許程序，即對外國法人分門別類，或采特別認許，或采相互認許，或采一般認許。

        法律行為是在有關(guān)當事人之間通過意思表示，設(shè)定、變更或消滅特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要法律事實。意思表示是其必備要素。法律行為的方式，主要分為要式和非要式兩類。

        在法律行為形式要件的準據(jù)法中，自古流傳下來的就是根據(jù)“場所支配行為”原則，適用行為地法。理由是：(1)主權(quán)說。(2)任意法說。目前多傾向于第二說。

        但對不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移、設(shè)定、負擔等行為，一般只允許適用物之所在地法;行使或保全票據(jù)上的權(quán)利的行為，以及行為地法律規(guī)定了其必需遵守的方式的行為，則是應(yīng)當適用行為地法的。

        在當代國際私法中，法律行為方式的法律適用已放得很寬，如有選擇適用法律行為本身的準據(jù)法和行為地法的。

        練習：關(guān)于法律行為形式要件的準據(jù)法，目前國際上的立法趨勢是：A、行為地，B、法院地，C、當事人屬人法，D、依盡量使法律行為有效選擇適用可適用的準據(jù)法。

        為使法院能依個案具體情況選擇法律行為形式要件的準據(jù)法，自20世紀30年代以來，出現(xiàn)了對連結(jié)點進行軟化處理或規(guī)定復數(shù)連結(jié)點以增加可選性的立法趨勢。此類沖突規(guī)范允許選擇的準據(jù)法包括法律行為成立和效力的準據(jù)法、行為地法、屬人法、法院地法等。

        代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人為意思表示，其效力直接及于被代理人的行為。

        英美法中的代理主要是委托代理。而大陸法的代理則包括法定代理和委托代理，雇傭關(guān)系不屬代理法的調(diào)整范疇。

        被代理人與代理人的關(guān)系，即代理權(quán)關(guān)系，其準據(jù)法應(yīng)依產(chǎn)生代理權(quán)的原因分別確定。如：在法定代理中，應(yīng)依身份關(guān)系得準據(jù)法;在意定代理中，僅從代理源于委托合同來分析，應(yīng)依照合同沖突法原則決定準據(jù)法。

        代理權(quán)關(guān)系準據(jù)法的適用范圍有：1、代理人的權(quán)限，2、代理人得請求報酬的數(shù)額，3、本人或代理人得中止代理關(guān)系的條件，4、代理關(guān)系是否因本人死亡或受禁治產(chǎn)宣告而消滅，5、狹義無權(quán)代理人應(yīng)負的責任。

        關(guān)于合同的法律適用，現(xiàn)今多采用當事人意思自治原則，因而支配本人與代理人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準據(jù)法，也當首先由當事人約定。在當事人未選擇委托合同的準據(jù)法時，主要有以下幾種做法和主張：1、適用代理關(guān)系成立地法。2、適用代理人為代理行為地法。3、適用代理人住所地法或營業(yè)地法。4、適用代理合同的重心地法或最密切聯(lián)系地法。

        《中華人民共和國合同法》規(guī)定，代理合同的法律適用，首先依當事人的約定，當事人未作出約定的，則按照最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)適用的法律。

        本人與第三人關(guān)系的準據(jù)法：本人與第三人的關(guān)系，即效果關(guān)系，實際上就是代理人與第三人所為的法律行為是否拘束本人的問題。

        一般而言，若本人就代理人與第三人所締結(jié)的契約應(yīng)負責，必須滿足兩個前提條件：一是代理人有權(quán)拘束本人;二是代理人與第三人訂立的合同有效。

        確定代理權(quán)是否存在的準據(jù)法的適用范圍，通常包括：(1)代理人是否享有代理權(quán)或表見代理權(quán);(2)代理權(quán)能否撤回;(3)代理權(quán)若能撤回，是否已有效撤回等問題。

        關(guān)于代理人是否有權(quán)拘束本人所應(yīng)適用的法律，各國常采不同的法律適用原則：

        1、適用本人住所地法或調(diào)整本人與代理人內(nèi)部關(guān)系的法律。

        2、適用主要合同準據(jù)法。

        3、適用代理人為代理行為地法。(最多采用)。

        對于某些特殊類型代理中本人與第三人的關(guān)系，常單獨考慮它們的法律適用問題。如船長的行為是否拘束船東，通常由船旗國法決定。

        代理人與第三人關(guān)系的準據(jù)法的確定：在代理關(guān)系中，代理人在代理權(quán)限內(nèi)以本人的名義所為的法律行為，其效果直接由本人承擔。在通常情況下，就代理人與第三人的關(guān)系而言，代理人在代理行為完成后，即居于合同之外，與第三人并不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，如果代理人的行為構(gòu)成對第三人的侵權(quán)時，則應(yīng)依照侵權(quán)行為準據(jù)法的規(guī)定，來確定代理人的責任。另外，對于無權(quán)代理或越權(quán)代理行為，如果依據(jù)支配本人與第三人在系的準據(jù)法，本人對第三人不負任何責任進，那么，就產(chǎn)生適用哪國法來調(diào)整無權(quán)代理人或越權(quán)代理人與第三人的關(guān)系問題。

        代理人與第三人關(guān)系的準據(jù)法采用最多的是主張適用主要合同的準據(jù)法。

        關(guān)于代理法律適用的海牙公約：《代理法律適用公約》是海牙國際私法會議于1978年通過的的國際公約。主要內(nèi)容：

        1、公約的適用范圍：第一條規(guī)定：它適用于一個即代理人有權(quán)代表另一個即本人與第三人進行交易或打算進行交易所產(chǎn)生的具有國際性的關(guān)系的準據(jù)法的確定。不管代理人是以自己的名義還是以被代理人名義進行代理活動。都屬于本公約的適用范圍。它實際上既包括普通法上的“隱名代理”，也包括大陸法上的“間接代理”;既適用于商業(yè)代理，也適用于非商業(yè)代理。

        關(guān)于代理法律適用的海牙公約規(guī)定它不適用于當事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻財產(chǎn)制或繼承法上的法定代理、由司法或準司法機關(guān)決定的代理、與司法性質(zhì)的程序有關(guān)的代理和船長執(zhí)行其職務(wù)上的代理。該公約也不適用于信托關(guān)系。

        2、代理人與本人內(nèi)部關(guān)系的法律適用：賦予代理人和被代理人選擇準據(jù)法的權(quán)利。但這種選擇必須是明示的?；蛘呤菑漠斒氯酥g的協(xié)議以及案件的事實中可以合理而必然地推定的。如果當事人為選擇準據(jù)法，應(yīng)依建立這一代理關(guān)系時代理人營業(yè)地法律為準據(jù)法;若無該種營業(yè)地，則以其慣常居住地法為準據(jù)法;但如果代理人的主要活動地國家又是本人主營業(yè)地或慣常居住地所在國，則以該國法律為準據(jù)法;而且，如果代理人或本人有一個以上營業(yè)地，則一律以他們的與代理關(guān)系最為緊密地營業(yè)地為準。

        適用范圍：代理權(quán)的存在和范圍、變更與終止;代理人越權(quán)或濫用代理權(quán)的后果;代理人指定復代理、分代理或增設(shè)代理人的權(quán)利;在代理人和本人之間有潛在利益沖突時，代理人以本人名義訂立合同的權(quán)利;非競爭性營業(yè)的條款和信用擔保條款;代理人在顧客中樹立的信譽的補償;可以獲得損害賠償?shù)膿p害的種類。

        3、本人或代理人與第三者的關(guān)系的法律適用。在本人與第三人之間有關(guān)代理人的代理權(quán)存續(xù)及范圍、代理人進行代理活動的效力等均適用代理人進行代理活動時其營業(yè)地法律。

        但如果存在下述情況，本人與第三人間的關(guān)系不適用代理人營業(yè)地法而適用代理人的代理行為地法：1)如果本人在代理人的行為地國家有營業(yè)所或慣常居所，而且，代理人以本人的名義是行代理活動;2)第三人在代理人的行為地國家有營業(yè)所或慣常居所;3)代理人在交易所或拍賣行進行活動;4)代理人并無營業(yè)所。

        如代理人根據(jù)與本人的雇傭合同進行代理活動，且代理人沒有自己的營業(yè)所，則以代理人所屬的本人的營業(yè)所所在地為其營業(yè)所所在地。

        如果代理人與第三人在不同國家并通過電報、電話等長途通訊媒介進行交易，則以代理人營業(yè)所所在地為行為地，或者在他沒有營業(yè)所時，以其慣常居所地為其行為地。

        支配本人與第三人關(guān)系的準據(jù)法同樣適用代理人與第三人間由于代理人行使代理權(quán)、超越代理權(quán)或進行無權(quán)代理活動所產(chǎn)生的關(guān)系。

        對于代理外部關(guān)系得法律適用，允許按意思自治原則，經(jīng)當事人合意選擇。

        4、其他問題。本公約第四章規(guī)定了與公約適用有關(guān)的如公共秩序保留、公約的保留、內(nèi)國法強制性規(guī)定的優(yōu)先適用等。特別注意地16條：法院應(yīng)給予任何一個與特定的代理關(guān)系有重要聯(lián)系得更加的強制性法律規(guī)范以必須適用的效力。這就實際上排除了當事人依本公約規(guī)定進行法律選擇時，規(guī)避有關(guān)國家強制性法律規(guī)定的可能性。最后，公約傾向于實體法的指定，不接受反致、轉(zhuǎn)致賀間接反致。

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