00249國際私法重點自考復習資料（6）

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        第十一章　合同之債法律適用的一般制度

        國際私法上的合同，多指營業(yè)所在不同國家的當事人間訂立的以提供有形或無形財產(chǎn)或服務(wù)(包括勞務(wù))為標的，并且必然涉及不同國家的法律或有關(guān)國際條約的適用的協(xié)議。

        在國際私法中合同的法律適用上，有兩個問題素有分歧與爭論，即：(1)是把所有與合同有關(guān)的問題交由一個法律解決(即單一論或整體論)，還是允許對有關(guān)問題(如合同當事人的締約能力、合同的形式要件與合同的成立與效力乃至合同的履行和合同的解釋等等)加以適當分割而分別定其應適用的法律(即分割論)?(2)在確定合同應適用的法律時，是依客觀的連結(jié)點(如締約地、履行地、當事人住所或居所地等)來加以規(guī)定(客觀論)，還是應由當事人自主約定應適用的法律(主觀論)?

        對第一個問題，早在巴托魯斯的學說中便主張采分割論。薩維尼也主張分割論。

        對于第二個問題，在法國學者杜摩蘭于16世紀中葉提出合同關(guān)系應適用當事人明示或默示選擇的(習慣)法律時止，采用客觀連結(jié)因素來確定合同應適用的法律一直占據(jù)統(tǒng)治地位。此后，適用當事人自主選擇法律的思想被引入了英國的判例法。1804年《法國民法典》也隱含有“意思自治”的思想。1865年《意大利民法典》更將它提高到合同法律適用的首要原則的地位。

        目前，就第一個問題來說，分割論占主流地位。就第二個問題來說，則主觀論居主流地位。

        合同準據(jù)法確定的三個歷史發(fā)展階段：自巴托魯斯起，主要是指合同締結(jié)地法。這是第一個歷史階段。自杜摩蘭提出“意思自治”說以后，合同準據(jù)法的確定便進入了第二個歷史階段。到英國學者于19世紀末、20世紀初提出“合同自體法”理論后，終于逐漸進入了以合同原則上應適用當事人協(xié)議選擇的法律，而在當事人未選擇法律或法律選擇無效時應適用與合同有最密切聯(lián)系的法律的第三個歷史發(fā)展階段，目前國際上通行的便是這種方法。

        合同的有效成立是合同產(chǎn)生約束雙方當事人的各種效力的前提，而通過合同以產(chǎn)生約束雙方當事人的預期的效力則是合同的目的。因而合同的成立與效力是合同關(guān)系中最重要的實質(zhì)問題，其法律適用也具有特別重要的意義。

        一項在當事人之間通過合意締結(jié)的合同，必有“要約”與“承諾”兩個環(huán)節(jié)。這在國際貿(mào)易實務(wù)中被稱為“發(fā)盤”與“接受”。

        最早對合同的成立與效力方面的事項曾主張應由“合同締結(jié)地法”來判定。但發(fā)展到現(xiàn)在，“合同準據(jù)法”已被普遍認為是經(jīng)當事人協(xié)議選擇以及在當事人未作選擇時依與合同有最密切聯(lián)系的標準由立法規(guī)定或法院選取用來支配合同成立與效力的法律。

        對于什么是合同關(guān)系中最重要、最具實質(zhì)意義的問題，1998年《突尼斯國際私法》曾將之加以具體化為：(1)合同的(是否)存在;(2)合同的有效性;(3)合同的解釋;(4)合同的履行;(5)合同債務(wù)全部或部分不履行的后果，包括損失的估算和賠償方式;(6)各種消滅合同債務(wù)的方式的時效;(7)合同無效的后果。

        “意思自治”原則是確定合同準據(jù)法的最基本原則。在合同關(guān)系中，把最具實質(zhì)意義的決定合同的成立與效力的法律交由當事人自主協(xié)議約定，已成為當代國際私法的一個最顯著特點。

        在合同關(guān)系中采用意思自治原則，目前已不限于合同當事人的選法自由，而且已擴展到合同爭議發(fā)生后的爭議解決方式。當事人選擇合同準據(jù)法的條款，在各該合同中具有獨立于主合同的地位，合同即便本身尚未成立或無效，這種選法條款仍有效，并且延續(xù)到合同關(guān)系的最終消滅或解除。

        當事人選擇法律的方式主要有明示和默示兩種。明示是指當事人通過書面合同條款或特別的書面協(xié)議明確表達出來，默示是通過合同的具體情況或當事人的相關(guān)行為而表現(xiàn)出來的當事人選擇法律的意圖。明示選擇因其意思表示明確清楚，所以為采用當事人意思自治原則的國家所普遍接受。中國不承認默示選擇。

        國際私法實踐還允許當事人選擇適用于合同某一或某些部分應適用的法律，還可以通過以后的書面協(xié)議改變原選擇。還要注意選法條款的意義必須是明確的、可執(zhí)行的。否則選擇無效。

        當事人選擇法律的時間，一般要求是在訂立合同時，同時約定合同應適用的法律。但這種約定亦可在訂立合同后另行單獨作出，只是事后約定適用的法律不得影響原來合同的成立或使第三人受到不利的損害。

        當事人選擇的法律的效力：只要該法律選擇的協(xié)議是有效的，它當然具有約束雙方當事人和法院的效力。

        當事人選擇適用的只能是被選擇國家的實體法。因而在適用意思自治原則時，在合同關(guān)系上是普遍排除反致制度的。

        當事人自主選擇的法律并不具有必然排除本可適用其法律于該合同的國家的強行法的效力。如是否涉及法院國或合同準據(jù)法所屬國的公共秩序等。

        當事人協(xié)議選擇法律時必須受“善意”、“合法”、以及合同或當事人與所選擇法律不得毫無聯(lián)系、不得有意規(guī)避有關(guān)國家的強制性法律、不得以損害第三方的利益為目的等方面的限制。

        此外對不動產(chǎn)合同，國內(nèi)或國際立法多不允許當事人選擇不動產(chǎn)所在地以外的法律，或規(guī)定只能直接適用(即不需要當事人選擇)不動產(chǎn)所在地法。

        第十二章　國際貨物買賣及與之有關(guān)的

        幾種主要合同

        根據(jù)1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，國際貨物買賣合同是指營業(yè)地在不同國家的當事人之間就貨物的進出****易所達成的協(xié)議。它主要有如下特點：(1)它的主體是營業(yè)地位于不同國家的自然人或法人。(2)它的標的是進出口的貨物。(3)它是雙務(wù)合同和諾成合同。

        《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》最早是國際社會為減少國際貿(mào)易中法律不統(tǒng)一的障礙而沿起的，其基本原則是：1980年3月于維也納外交會議上獲得通過的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，是一個實體法公約，其前言便確立了該公約所遵守的三項基本原則：1、以建立國際經(jīng)濟新秩序為目標;2、在平等互利基礎(chǔ)上發(fā)展國際貿(mào)易，促進各國友好關(guān)系;3、照顧不同社會、經(jīng)濟和法律制度，采用統(tǒng)一規(guī)則，以減少法律障礙。

        為了貫徹和落實這些基本原則，公約還規(guī)定了兩個一般原則，即：第一，在解釋公約時，要考慮到公約的國際性質(zhì)和促進公約適用的統(tǒng)一以及在國際貿(mào)易上遵守誠信原則的需要;第二，遵守雙方業(yè)已同意的任何慣例和它們之間確立的任何習慣做法。

        公約的適用范圍：

        第一，公約僅適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間訂立的貨物銷售合同，并且必須同時具備下面的兩個條件之一，即雙方當事人的營業(yè)地都在締約國境內(nèi)，或者根據(jù)國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律。而且，受公約支配的事項也只限于上述銷售合同的訂立以及賣方和買方因此種合同而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。從公約的上述規(guī)定看，貨物銷售合同的國際性是以營業(yè)地為標準確定的。

        第二，由于以特殊的標的物作為客體的貨物銷售合同往往涉及一些特殊的法律問題。

        公約明確規(guī)定該公約不適用于以下的銷售：(1)供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道種些貨物的購買是供這種使用的;(2)經(jīng)由拍賣的銷售;(3)根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀的銷售;(4)公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的銷售;(5)船舶、氣墊船或飛機的銷售;(6)電力的銷售。此外，公約第3條還規(guī)定，公約不適用于供應貨物一方的絕大部分義務(wù)在于供應勞力或其他服務(wù)的合同，這就把來料加工合同、來件裝配合同和勞務(wù)合同明確地排除在公約的適用范圍之外。同時，公約也不適用于賣方對于貨物對任何人所造成的死亡或傷害的責任即產(chǎn)品責任。

        第三，公約只就合同的訂立、貨物銷售合同中買賣雙方的權(quán)利義務(wù)、違約救濟、合同宣告無效的后果及貨物保全等項內(nèi)容作了規(guī)定。

        第四，公約對合同當事人不具有強制性。

        公約規(guī)定：銷售合同無需以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明。

        “發(fā)價”(或“要約”)必須是向一個或一個以上特定的人所提出的訂立合同的建議，且該建議是十分確定且表明發(fā)價人(要約人)于得到“接受”(或“承諾”)時即受約束的意旨。而“接受”(或“承諾”)乃指受發(fā)價人通過聲明或以其他行為(如開始履行的行為)同意該“發(fā)價”的意思表示。但緘默或不作為本身不等于“接受”。

        公約規(guī)定，如一方當事人因違反合同而使另一方當事人蒙受損害以致剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即構(gòu)成“根本違反合同”。另一方當事人有權(quán)作出宣告合同無效的聲明。公約還規(guī)定，合同只需經(jīng)雙方當事人協(xié)商，即可變更或終止。且凡變更或終止必須以書面形式訂立的合同的協(xié)議，原則上亦得以書面形式作出。

        中國在簽字和批準時提出了兩項保留聲明有：該公約第1條第1款(b)項，即如果貨物銷售合同的當事人一方或雙方的營業(yè)地在一個非締約國境內(nèi)，而根據(jù)該國的國際私法規(guī)則，合同應適用某一締約國的法律，那么該合同也應受公約的支配。該公約第11條，即銷售合同無需以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明。

        《聯(lián)合國國際貨物買賣時效期限公約》：在貨物買賣中，由于貨物買賣合同引起的或與此項合同的違反、終止或無效有關(guān)的，貨物買賣合同的買方和賣方彼此間的請求權(quán)因一段時間的屆滿而不能行使，此種期間即為“時效期限”。《聯(lián)合國國際貨物買賣時效期限公約》將時效期限統(tǒng)一規(guī)定為4年。

        公約就時效期限的起算作了詳盡的規(guī)定：因違約而引起的請求權(quán)，其時效應自違約行為發(fā)生之日起算;因貨物有瑕疵或不符合合同規(guī)定而引起的請求權(quán)，其時效應自貨物實際交付買方或買方拒絕接受之日起算;基于合同訂立前或訂立時，或在履行此項合同期間的欺詐行為而提出的請求權(quán)，其時效應自該項欺詐被發(fā)現(xiàn)或照理能夠被發(fā)現(xiàn)之日起算;因保證期而引起的請求權(quán)，其時效應自在保證期內(nèi)買方將事實通知賣方之日起算;聲明終止合同的請求權(quán)，其時效應自作出此項聲明之日起算;對分期交貨或分期付款的請求權(quán)，其時效應自每期違約行為發(fā)生之日起算。時效期限的一般限制不問何種情況，從各種起算日起最長不得超過10年。

        中國尚未參加該公約。不過中國《合同法》第129條規(guī)定：因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議提起訴訟或申請仲裁的期限也是4年，自當事人知道或應當知道其權(quán)利受到侵犯之日起計算。

        《國際貨物銷售合同法律適用公約》規(guī)定，它不確定以下問題的準據(jù)法：(1)合同當事人的行為能力或因某一當事人無能力而導致合同無效或撤銷的后果;(2)代理人能否約束本人或某一機關(guān)能否約束某一法人或非法人公司或團體;(3)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移;(4)買賣對當事人以外的任何人所發(fā)生的效力;(5)關(guān)于仲裁或選擇法院的協(xié)議，即使此種協(xié)議已載入合同。

        公約規(guī)定，國際貨物銷售合同應受當事人所選擇的法律支配。這種選擇必須是明示的或能從合同條款和具體案情得到表現(xiàn)。

        如果當事人未進行選擇，依公約規(guī)定，合同應當適用締約時賣方營業(yè)地所在國的法律。但在下列情況下，應適用買方營業(yè)地所在國法律：(1)合同談判和簽訂是在該國進行;(2)合同約定賣方須在該國履行其義務(wù);(3)合同主要是根據(jù)買方確定的條款并通過投標而締結(jié)的。

        如果當事人沒有選擇法律或這種選擇被禁止時，則依拍賣舉行地或交易所所在地國家的法律。

        公約規(guī)定，合同準據(jù)法適用于以下事項：(1)合同的解釋;(2)當事人的權(quán)利和義務(wù)及合同的履行;(3)買方獲得由貨物產(chǎn)生的產(chǎn)品、孳息和收入的所有權(quán)的時間;(4)買方開始對貨物承擔風險的時間;(5)當事人之間有關(guān)對貨物保留所有權(quán)的條款的有效性及效力;(6)不履行合同的后果，包括可以獲得賠償?shù)膿p失的種類;(7)債的消滅的各種方法及訴訟時效;(8)合同無效的后果。

        公約專門規(guī)定，如當事人有一個以上營業(yè)地時，應以與合同及其履行關(guān)系最密切的那一個營業(yè)地為準。如當事人無營業(yè)地，則以其慣常居所地為準。公約目前尚未生效，截至2005年3月1日僅有5個國家的簽署或批準：阿根廷，捷克，荷蘭，斯洛伐克，摩爾多瓦。

        國際貿(mào)易術(shù)語是從事國際貿(mào)易的商人們在長期的實踐中逐漸形成的習慣做法，它是用幾個縮寫的英文字母來規(guī)定不同價格成分、交貨地點和風險轉(zhuǎn)移的專門術(shù)語。

        1928年國際法協(xié)會在華沙召開了會議，對最常用的CIF價格條件，即“到岸價格條件”制定了一個統(tǒng)一解釋的規(guī)則?！?932年華沙-牛津規(guī)則》對最常用的CIF價格條件做了統(tǒng)一解釋的規(guī)則，即“到岸價格條件”。

        《1941年修訂美國對外貿(mào)易定義》1919年美國九個商業(yè)團體聯(lián)合制訂了《美國出口報價及其縮寫條例》。1941年美國第27屆對外貿(mào)易會議對該條例進行了修訂。該定義對FOB，F(xiàn)AS，CIF，C&F等六種價格作了解釋，它在美洲國家間使用較廣。2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》1936年，國際商會在巴黎集會，制定了這個。

        FOB(船上交貨)是FreeonBoard的縮寫。具體使用該術(shù)語時，應在術(shù)語后加注裝運港。

        根據(jù)FOB術(shù)語，賣方的主要義務(wù)是，在規(guī)定的日期或期限內(nèi)，將備妥的貨物按港口習慣的方式在指定的裝運港交到買方指定的船上，履行其交貨義務(wù)。貨物越過船舷后，有關(guān)費用以及貨物滅失或損壞的一切風險由買方承擔。賣方?jīng)]有運輸貨物的義務(wù)，該義務(wù)由買方承擔。在該術(shù)語中，指定船的船舷是買賣雙方責任、費用、風險劃分的關(guān)鍵點。但如果買方未給予賣方關(guān)于船名、裝貨地點和所要求交貨時間的充分通知，或其指定的船只未按時到達，或未能收受貨物，或比通知的時間提前停止裝貨，則自規(guī)定交貨的約定日期或任何期限屆滿之日起，買方承擔貨物滅失或損壞的一切風險，并支付由此產(chǎn)生的一切額外費用，但前提是貨物已劃歸合同項下，即貨物已清楚地劃出或以其他方式確定為合同項下的貨物。賣方應給予買方貨物已裝船的充分通知。由于買方對貨物保險，因而賣方的這一通知義務(wù)對買方及時保險是非常重要的。

        在FOB術(shù)語中，買方自行負擔費用訂立從指定裝運港運輸貨物的合同。賣方和承運人之間沒有運輸合同。因此賣方向買方交付的有關(guān)運輸單證通常是承運人簽發(fā)的貨物收據(jù)或者是運單，如買方要求或雙方約定，賣方可要求承運人向其簽發(fā)提單。買方僅對越過船舷后的貨物享有保險利益，它對貨物的保險僅在越過船舷后生效，對越過船舷前的損失不能索賠。因此賣方應對這一期間的貨物進行投保。

        CIF(成本、保險費加運費)是Cost，InsuranceandFreight的縮寫。具體使用該術(shù)語時，應在術(shù)語后加注目的港。

        根據(jù)CIF術(shù)語，賣方不僅要支付主要運費，還要支付保險費。賣方應按照通常條件自行負擔費用訂立運輸合同，支付可將貨物按慣常航線用通常類型可供裝載該合同貨物的海上航行船只裝運至指定目的港的費用。在規(guī)定的日期或期限內(nèi)，在裝運港將貨物交付至船上。貨物滅失或損壞的一切風險在貨物裝運港越過船舷時轉(zhuǎn)移給買方。

        如買方有權(quán)決定裝運貨物的時間和/或目的港時，應給予賣方充分通知，否則由此引起的風險由買方承擔。賣方必須自行負擔費用，辦理貨物在運輸途中應由買方承擔的貨物滅失或損壞風險的海運保險，并向買方提供保險單或其他保險憑證，使買方或任何其他對貨物有保險利益的人有權(quán)直接向保險人索賠。賣方投保的險別，如無明示協(xié)議，應是最低保險險別。最低保險金額應包括合同規(guī)定的價款另加10%(即110%)，并采用合同中的幣制。在費用劃分上，支付將貨物交付至船上的費用，支付簽訂運輸合同的運費和運輸合同所產(chǎn)生的其他一切費用，支付簽訂保險合同所產(chǎn)生的保險費用，支付依據(jù)運輸合同由賣方承擔的約定的卸貨港的卸貨費。

        國際海上貨物運輸合同是承運人和托運人之間達成的以船舶為運輸工具、將貨物從一國港口經(jīng)由海路運送到另一國港****付給收貨人的協(xié)議。

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