00226知識(shí)產(chǎn)權(quán)法自考資料（5）

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        第五章漢朝的法律制度

        第一節(jié)漢朝的法制指導(dǎo)思想

        [論述]試述漢朝的法制指導(dǎo)思想。

        漢朝法制指導(dǎo)思想的發(fā)展和演變，可分為兩個(gè)時(shí)期：第一，漢高祖至漢武帝即位前的六十多年間，黃老“無為而治”思想居統(tǒng)治地位，輔之以儒、法思想;第二，自漢武帝起，強(qiáng)化中央集權(quán)，以儒家思想為主，禮法并用。

        (1)黃老“無為而治”。

        黃老學(xué)派是戰(zhàn)國時(shí)期興起的假托黃帝、老子為其創(chuàng)始人的學(xué)派，道、法兼容，排斥儒術(shù)，但至漢初黃老學(xué)派已具有道、儒、法相結(jié)合的特點(diǎn)，認(rèn)為最高規(guī)則是“天道”，法律的權(quán)威源于自然的“道”，即“道生法”。“道”的基本內(nèi)容就是“無為而治”，即順應(yīng)自然和社會(huì)規(guī)律實(shí)行統(tǒng)治。貫徹黃老“清靜無為”思想，漢初統(tǒng)治者施行輕徭薄賦，減輕民眾負(fù)擔(dān)。約法省刑，使法律內(nèi)容應(yīng)盡可能簡單易懂，便于官民掌握。

        (2)以儒為主，禮法并用。

        ①經(jīng)過六十多年的發(fā)展，至漢武帝在位時(shí)，中央政權(quán)日益鞏固，社會(huì)趨于穩(wěn)定，整個(gè)中國逐漸形成大一統(tǒng)的局面。漢初奉行的“清靜無為”思想無法適應(yīng)西漢中期出現(xiàn)的社會(huì)局面。董仲舒應(yīng)時(shí)改造儒家理論，宣揚(yáng)法自君出、維護(hù)君權(quán)的至高無上性，符合漢武帝即位后的政治需求，即進(jìn)一步鞏固中央集權(quán)統(tǒng)治，并實(shí)現(xiàn)意識(shí)形態(tài)方面的大一統(tǒng)。為此，在思想上，漢武帝認(rèn)可并推行董仲舒提出的“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的方針。

        ②德主刑輔、禮法并用。董仲舒在先秦儒學(xué)基礎(chǔ)上，吸收各家學(xué)說中有益成分而形成的以儒法合流為特色的一種新的思想體系。即“德主刑輔”、禮法并用的思想被漢武帝采納，并以此為核心，形成封建正統(tǒng)法律思想，影響了以后各朝代的法制建設(shè)。

        第二節(jié)漢朝的立法概況

        [單選]漢初主持制定《九章律》的是蕭何。

        [單選]漢高祖劉邦攻克咸陽后，為贏得民心頒布的法令是“約法三章”。

        [多選]《九章律》是在《法經(jīng)》六篇的基礎(chǔ)上增加戶律、興律、廄律。

        [簡答]簡述漢朝的主要法律形式。

        (1)律，是漢朝基本法律形式，經(jīng)過一定立法程序修訂后頒布的，具有相對(duì)穩(wěn)定性和普遍適用性。律以刑法為主，兼有民事、經(jīng)濟(jì)、行政、訴訟以至朝賀禮制等內(nèi)容。因此，漢朝的律比較齊備，不過漢律是各代君主根據(jù)社會(huì)形勢的變化進(jìn)行增損逐漸發(fā)展而來的，沒有經(jīng)過全面而系統(tǒng)的整理修訂，各律之間存在重復(fù)矛盾，內(nèi)容相當(dāng)繁雜。

        (2)令，是皇帝在律之外發(fā)布的命令、文告等，具有很大靈活性。非常適合統(tǒng)治者的需要，因此其涉及范圍較廣。

        律、令之間的關(guān)系，所謂“前主所是著為律，后主所是疏為令”，即前皇帝所頒布的令在他死后仍被認(rèn)定的具有法律效力，就上升為“律”，在位皇帝所頒布的命令一般稱為“令”。而令系皇帝因時(shí)制宜所發(fā)布，凡律所不及或律需要因時(shí)變更的，則用令以補(bǔ)充。令既是有關(guān)典章制度的規(guī)定，也是處理刑案解決糾紛的依據(jù)和貫徹“教民”、“導(dǎo)民”的指令性文件。

        (3)科，東漢時(shí)期比較頻繁使用的單行法規(guī)，是關(guān)于規(guī)定犯罪和刑罰的一種條文，稱為“事條”或“科條”。大多是彌補(bǔ)律、令不足的專門規(guī)定。

        (4)比，是漢朝一種獨(dú)立的法律形式，亦稱“決事比”、“辭訟比”。作為司法判例的“決事比”是指，在法律沒有正式規(guī)定的情況下援引以往已經(jīng)判決執(zhí)行的典型案例作為判決依據(jù)。比，作為司法實(shí)踐的重要依據(jù)，具有相當(dāng)?shù)撵`活性，可以補(bǔ)充法律規(guī)定之不足，為適用法律提供范例，從而被廣泛采用。

        第三節(jié)漢朝法制的主要內(nèi)容

        [單選]漢朝任官實(shí)行回避制度，為此制定的專門法規(guī)是《三互法》。

        [單選]漢朝有權(quán)糾察包括丞相在內(nèi)的百官，并可直接彈劾三公的監(jiān)察官是司隸校尉。

        [單選]漢朝官吏的退休稱為致仕。

        [單選]漢代對(duì)成年人所征的人頭稅叫算賦。

        [單選]漢朝借貸契約關(guān)系的擔(dān)保主要采用的方式是抵押。

        [多選]漢朝契約的種類較多，主要有買賣、借貸、租佃。

        [多選]漢朝官吏選拔的方式主要有察舉、辟舉。

        [多選]漢朝時(shí)國家專營的對(duì)象包括鹽、鐵、酒。

        [名詞解釋]通行飲食:指為對(duì)抗朝廷充當(dāng)向?qū)А⑻峁┦澄锛皞鬟f情報(bào)。

        [名詞解釋]取息過律:漢朝借貸關(guān)系非常活躍，放債往往是高利盤剝，影響社會(huì)穩(wěn)定，為緩和社會(huì)矛盾，漢律曾明確限制利率，禁止“取息過律”，否則重罰。

        [簡答]簡述矜老恤幼原則的內(nèi)容。

        漢朝法律制度大體繼承秦制，但在刑罰的減免等方面受先秦儒家“寬刑主義”思想影響，對(duì)老、幼、有疾、婦女采取恤刑之原則，具體表現(xiàn)在：

        (1)除特殊犯罪和誣告及殺傷罪外，一般可以免刑。

        (2)具體刑罰上給予寬宥。

        (3)監(jiān)禁期間免戴刑具的優(yōu)待。

        (4)女徒顧山。為女徒犯規(guī)定專門的贖罪辦法。

        [簡答]簡述漢中央行政機(jī)關(guān)及其發(fā)展特點(diǎn)。

        第一，繼續(xù)沿用皇帝的稱號(hào)，進(jìn)一步將皇權(quán)神秘化、制度化。在“君權(quán)神授”說的支配下，宣揚(yáng)皇帝是溝通天與人的中介，皇帝對(duì)臣民的統(tǒng)治是天意所為，而且將皇權(quán)神圣地位法律化。

        第二，實(shí)行“三公九卿”。“三公”仍為丞相、太尉和御史大夫，丞相輔佐天子總理國政，職權(quán)甚重;太尉掌管軍事;御史大夫以副相之職，掌管監(jiān)察。三公之下為“九卿”，即太常、光祿勛、衛(wèi)尉、太仆、廷尉、大鴻臚、宗正、大司農(nóng)、少府，分管禮儀祭祀、宮廷禁衛(wèi)、皇室服務(wù)、司法審判、財(cái)政賦稅、外交等事務(wù)。

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