2020年自考00247國際法復習資料（1）

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        自考00247國際法復習資料

        第一章國際法的性質與基礎

        一、國際法的概念

        國際法是指主要調整國家之間關系的原則、規(guī)則規(guī)章制度的整體。

        二、國際法的特征

        （一）主體不同

        1、國際法主體：大主體（國家、國際組織、民族解放組織）

        2、國內法主體：小主體（公民和法人）

        （二）立法方式不同

        1、國際法的立法方式：平行立法2、國內法的立法方式：垂直立法

        （三）執(zhí)行方式不同

        1、國際法的執(zhí)行方式：干涉與自助為主的私力制裁體系

        2、國內法的執(zhí)行方式：機構為主公力制裁體系

        三、國際法的分類

        普遍國際法Universal international law

        一般國際法General international law

        特殊國際法Particular international law

        四、國際法的淵源

        （一）國際法律淵源的定義1、產生淵源2、存在淵源3、歷史淵源

        （二）國際法淵源的分類（國際法院規(guī)約第38條）

        1、條約2、習慣3、一般法律原則4、司法判例5、公法學說

        （三）各淵源的地位

        1、條約與習慣是主要淵源2、一般法律原則是次要淵源

        3、公法學說和司法判例是輔助資料或稱為輔助淵源

        一般法律原則General Principles

        （一）指各國法律系統(tǒng)中所共有的法律原則。

        （二）曾有兩種不同的理解：

        （1）各國共同的法律意識延伸出來的原則（2）國際法的基本原則。

        歷史淵源

        法律規(guī)則第一次出現的地方

        例如：不干涉內政原則最早出現在法國憲法中，后來才為國際條約所接受。

        中國刑法中的“罪刑法定”原則最早出現在西方國家的刑法中，后來才為中國刑法所采納。

        國際習慣custom

        一特征

        （1）物質因素common Practice。即各國重復類似實踐形成的行為規(guī)則。

        （2）心理因素(opinio juris)。即“法律確信”，各國認為這種行為規(guī)則具有法律拘束力。

        二習慣法的證明

        （1）實踐的一致性。大多數國家的實踐可以代表國際社會的整體實踐。不要求全部。在某些領域少數國家的實踐有決定作用。區(qū)域國家實踐只能證明區(qū)域習慣法的存在。

        （2）法律確信的一致性。一項習慣法在形成的過程中，對自始反對的國家無效，但一旦習慣形成后，反對國也受其約束。法律確信見于：國家的對外實踐，如締約、聲明、外交文書；國家的對內實踐如國內立法、司法、行政；國際組織的決議、宣言、判決、咨詢意見。

        條約treaty

        一、特征

        （1）國際法主體之間締結的（2）依據國際法締結的（3）確定相互權利義務的（4）書面協(xié)議。

        二、分類

        （1）多邊條約與雙邊條約（2）造法性條約與契約性條約

        所有的條約都是國際法的淵源，目前在聯(lián)合國登記的條約為35000多項，目前聯(lián)合國條約集2000多卷，實際比這還多，中國目前參加的多邊條約200多項，雙邊條約10000多項。

        存在淵源

        法律規(guī)則存在的方式

        如刑法是以法律的形式存在的；行政治安管理處罰條例是以行政法規(guī)的方式存在的；湖北省機動車輛管理條例是以地方性法規(guī)的方式存在的。

        產生淵源

        指國際法規(guī)則形成的方式與程序。

        中華人民共和國法律是由全國人民代表大會制定的;行政法規(guī)是由國務院制定的，地方性法規(guī)是由各級人大制定。香港法律是由香港特別行政區(qū)制定的。

        五、國際法的歷史發(fā)展

        （一）學習國際法歷史發(fā)展的重要性

        1、是理解當代國際法特征的基礎2、是預測未來國際法發(fā)展趨勢的基礎

        (二)國際法發(fā)展的四個不同階段

        1、古代國際法（萌芽階段）2、中世紀國際法（停滯階段）

        3、近代國際法（系統(tǒng)形成階段）4、現代國際法（完善階段）

        六、國際法未來的發(fā)展趨勢(tendency)

        （一）主體增加（Subject Addition）

        （1）主體種類的增加（2）主體數量的增加

        （二）領域拓寬，分支增加

        （三）由弱變強

        （1）立法上的由弱變強（2）司法上的由弱變強

        （四）由零散變得更加系統(tǒng)

        七、中國與國際法

        （一）中國對國際法的貢獻

        （二）國際法對中國的影響

        （1）1864年，清政府同文館教習丁韙良將美國國際法學家惠頓的《國際法原理》翻譯成漢語，成為萬國公法，第一次將國際法介紹到中國來。

        （2）同年，普丹戰(zhàn)爭爆發(fā)，普魯士在中國渤海灣捉拿丹麥商船，結果清政府以丁韙良翻譯的國際法為依據，提出抗議，后普魯士被迫釋放丹麥船。

        八、國際法的效力依據

        （一）歷史上學者的觀點

        （1）自然法學派。最早的代表人物：維多利亞、蘇亞利茲，普芬道夫。認為國際法是自然法的組成部分，因而有效。新自然法學派狄驥提出了連帶法學的觀點，凱爾森提出了規(guī)范法學的觀點。認為國際法是人類理性和良知的產物，因而有效。

        （2）實在法學派。奧斯丁、奧本海等提出了“共同同意”的觀點。

        （3）格勞休斯學派。提出了折中的觀點。

        （二）現代法學派的觀點

        國際法之所以有效是因為它是國家之間的協(xié)議（1）明示協(xié)議（2）默示協(xié)議

        九、國際法的編纂Codify

        （一）編纂的概念

        國際法的條文化、系統(tǒng)化、法典化，就是將各種國際法原則加以整理編成系統(tǒng)化的法典。

        （二）編纂的意義

        （1）促使國際法由分散走向系統(tǒng)（2）促進新的國際法的形成與發(fā)展

        （三）編纂的分類

        （1）全面編纂與部分編纂。將所有的國際法規(guī)則編入一個法典之中為“全面編纂”。將國際法規(guī)則編入多個法典為“部分編纂”。

        （2）官方編纂與民間編纂。由個人或學術團體進行的編纂為“民間編纂”。由政府或國際組織進行的編纂為“官方編纂”。

        1872年美國法學家菲奧德編纂《國際法典綱要草案》共982條；1890年意大利法學家費奧雷編纂《國際法法典》共1985條。

        十、國際法與國內法的關系

        （一）理論上的爭論

        1、一元論（國際法與國內法同屬一個法律系統(tǒng)）

        （1）國際法優(yōu)先說。

        例：奧地利的凱爾森金字塔理論。該理論否定國家主權。

        （2）國內法優(yōu)先說。

        例：德國的耶利內克《論條約的法律性質》，該理論否定國際法的價值

        （二）二元論（國際法與國內法屬于兩個不同的法律系統(tǒng)）

        1、國際法與國內法之間存在區(qū)別：

        （1）主體不同；（2）立法方式不同；（3）執(zhí)行方式不同

        2、國際法與國內法之間的聯(lián)系：

        （1）孤立論（2）協(xié)調論（從立法、司法、執(zhí)法看國際法與國內法之間的協(xié)調關系）

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