2020年自考00249國際私法復習資料（9）

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        第九章 財產權

        物之所在地法原則，是14世紀意大利的巴托魯斯在法則區(qū)別說中率先提出來的，不過他認為僅適用于不動產物權關系。對動產物權則是根據(jù)18世紀末19世紀初大陸法系國家提出的“動產隨人”、“動產附骨”的理論或18世紀英美法系國家提出的“動產無固定場所”的理論，適用當事人的住所地法。

        物權雖是一種對世權，但要對它行使保護，則只有其所在地法提供的保護才是有力的保護。物權往往需要登記或注冊，而要登記或注冊，也只有在物之所在地才能進行。

        在現(xiàn)代國際私法中，在立法上規(guī)定把動產和不動產物權置于物之所在地法支配之下的國家居多數(shù)。

        △確定物之所在地，對于不動產和有體動產以及對無體動產而言，其所在地的確定大致有以下方法：1、對于不動產和有體動產而言，物之所在地應為它們物理上的所在地。2、對于無體動產(包括債權、流通票據(jù)與證券、商譽、工業(yè)產權等)，總的原則是以該項財產能被有效追索或執(zhí)行的地方為其所在地。3至于車輛、船舶、民用飛機等常處于運動過程中的有體動產以及裝載于上述各類運輸工具中、因而也持續(xù)變換其所在地的貨物所在地的確定，大體有以下不同做法：對于處在運動或運輸過程之中的有體動產，如車輛、商船或民用飛機等，以其注冊地(港)作為其所在地。但亦有以企業(yè)的主營業(yè)所所在地為其所在地的。

        △幾種特殊情況下的物或財產的法律適用。關于外國法人在自行終止或被法人國籍國解散時，其財產所有權的歸屬問題不應適用物之所在地法，而應依其屬人法解決。但外國法人在所在國因侵害當?shù)貒依娑粌葒【啎r，其財產的處理通常適用內國法。在涉外遺產繼承問題上，有的國家對遺產不分動產與不動產，概依被繼承人的屬人法處理，而排斥物之所在地法的適用。但有的國家將遺產區(qū)分為動產和不動產，分別適用不同的準據(jù)法，即動產適用被繼承人死亡時的住所地法，不動產適用遺產所在地法。中國的規(guī)定即是如此。對夫妻財產制中的動產、親子關系中產生的撫養(yǎng)費等動產物權，各國規(guī)定，一般只適用有關的屬人法。無主土地上的物的物權，一般主張依占有者屬人法處理。國家及其財產在國際交往中享有豁免權，適用該財產所屬國家的法律，而排除物之所在地法的適用。

        △中國關于物權法律適用的規(guī)定在目前立法中明確規(guī)定的僅限于不動產物權以及船舶與航空器的所有權、抵押權等幾個方面。中國《民法通則》及人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》只規(guī)定了對不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，應適用物之所在地法。此外，它還規(guī)定，土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備，均為不動產。1992年《中華人民共和國海商法》規(guī)定：船舶所有權的取得、轉讓和消滅，適用船旗國法律。船舶抵押權適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設立船舶抵押權的，適用原船舶登記國的法律。船舶優(yōu)先權，適用受理案件的法院所在地法律。1995年《中華人民共和國民用航空法》規(guī)定：民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國的法律。民用航空器抵押權適用民用航空器國籍登記國法律。民用航空器優(yōu)先權適用受理案件的法院所在地法律。

        物之所在地法通常適用于下列事項：1、物為動產或不動產的識別。2、物權的客體范圍。3、物權的種類和內容。4、物權的取得、變更和消滅的條件。5、物權的保護方法。

        國際破產，也稱“跨國破產”，是指包含有國際因素或涉外因素的破產。

        單一破產制是指某一債務人在一國被宣告破產后無需在另一國再被宣告破產，原破產宣告可影響債務人位于各地的財產，在破產程序中分布的命令以及做出的處分在各地均為有效。

        復合破產制是指一國法院已對某一債務人在一國宣告破產的事實并不能排除另一國法院再對同一債務人宣告破產。

        采用單一破產制的國家主張普及破產主義。普及破產主義起源于法國學者所主張的“破產之上再無破產”或“一人一破產”的法律格言。它認為一國的破產宣告具有完全的國際效力，即債務人一旦在某國被宣告破產，則其財產不管在國內或國外，均應歸入破產財團，其他國家或地區(qū)亦應幫助破產管理人收集當?shù)氐呢敭a，制止個別債權人的自行扣押。1928年《布斯塔曼特法典》采此說，1971年《美國第二次沖突法重述》和1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》均采這種觀點。

        采用復合破產制的國家主張地域破產主義。即認為一國法院所作的破產宣告，其效力僅及于破產人在該國領域內的財產，對破產人在其他國家的財產不發(fā)生影響。

        在當今的司法實踐中，多采用折中主義，即兼采普及破產主義和地域破產主義。此說大都主張內國宣告的破產具有普及的效力，而外國宣告的則視情況的不同，或承認其域外效力，或拒絕承認其在內國的效力。

        綜觀各國的立法及司法實踐，在確定國際破產案件管轄權方面，一般考慮以下幾種連結因素：

        1、主營業(yè)所所在地?，F(xiàn)代各國多以債務人的主營業(yè)所所在地作為確定國際破產管轄權的首要考慮因素。2、住所地。3、財產所在地。是次于營業(yè)地和住所地的重要連結因素。僅適用于大陸法系的一些國家和極少數(shù)的英美法系國家。而且大陸法系國家只把財產所在地作為確定法院管轄權的補充原則。

        對國際破產案件各國一般由法律直接規(guī)定管轄(即法定管轄)，排除當事人的協(xié)議管轄。

        歐盟理事會2000年第1346號《關于破產程序的規(guī)則》的通過，標志著歐盟國際破產法運動有了重大改革并取得了明顯效果。

        國際破產的法律適用主要包括：

        (1)國際破產程序的法律適用。即破產宣告國法。

        (2)國際破產管理的法律適用。一般主張適用管理地法，即法院地法或破產宣告國法。

        (3)國際破產財團的法律適用。國際破產財團即在國際破產程序中，依破產法的規(guī)定，在宣告破產時，為了清償破產債權的需要而組織管理起來的破產人的全部財產。一般認為應適用破產宣告國法，亦即法院地法。而對破產財產是動產還是不動產的定性或識別，則應依物之所在地法。至于有關債權人對破產財團的物權，如取回權、別除權等，依物之所在地法;而債務人對抗債權人的抵銷權和否認權，一般依破產宣告國法。

        (4)國際破產債權的法律適用。關于破產債權的范圍以及清償順序的法律適用問題，主要有兩種主張：一是主張適用破產宣告國法，另一種觀點是主張適用破產宣告時的財產所在地法。

        從深圳市中級人民法院受理的數(shù)起涉外破產案件的司法實踐來看，傾向于采用地域破產主義(即復合破產制)。

        信托是指將自己的財產委托給信賴的第三者，使其按照自己的希望和要求對該財產進行管理和運用的法律制度。信托早先主要是英美普通法上的一項制度。

        信托與代理不同，前者是以財產的受托為中心而形成的法律關系，而代理僅涉及委托人代本人向第三者為意思表示或從第三者接受意思表示而形成約束本人的法律關系。前者乃委托人得將其財產所有權轉移給受托人并由其代為管理和經營并將其收益轉移給受益人。

        信托準據(jù)法的適用范圍主要包括：信托的效力、信托的管理、信托的解釋等等。

        中國于2001年4月制定的《信托法》規(guī)定，委托人、受托人、受益人在中華人民共和國境內進行民事、營業(yè)、公益信托活動，適用本法。如果把它理解為一條單邊沖突規(guī)范，它表明在中國的涉外信托關系一律適用中國法律。P.153～P.154

        1985年7月1日在海牙國際私法會議的主持下訂立了《關于信托的法律適用及其承認的公約》。公約規(guī)定，它適用于信托準據(jù)法的確定及信托的承認。公約為信托下的定義是：在本公約中，當財產為受益人的利益或為了特定的目的(如公益信托)而置于受托人的控制下時，“信托”乃指財產授予人設定的在其生前或身后發(fā)生效力的法律關系。且同時規(guī)定它必須符合以下三個條件：

        (1)該項財產為獨立的資產，而不是受托人自己的財產的一部分;

        (2)以受托人的名義擁有該信托財產;

        (3)受托人有依該信托的條件或法定的特殊職責管理、使用或處分該財產的義務。公約還規(guī)定它僅適用于當事人自愿設立并有書面文件為證的信托，而不適用于遺囑信托。

        △公約規(guī)定應首先適用財產授予人明示或默示指定的法律。但如當事人指定的法律中不存在信托制定，那么這種指定無效。如當事人未指定信托準據(jù)法時，應適用與信托有密切聯(lián)系的國家的法律。如信托管理地、信托財產所在地、受托人居所或營業(yè)所所在地、信托的目的及其實現(xiàn)地等均為確定密切聯(lián)系地法可考慮的連結點。(多)P.154

        信托的準據(jù)法同樣支配信托的有效性、解釋、效力及其管理。

        公約規(guī)定了承認信托的基本原則，即根據(jù)公約第二章“信托的準據(jù)法”確定的法律所產生的信托，得被承認為信托。

        公約規(guī)定，信托承認的內容為：受托人個人的債權人不得請求以受托財產清償債務;受托財產不構成受托人無力還債或破產時的清算財產，等等。

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