湖南自考復(fù)習資料：經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)00249國際私章節(jié)復(fù)習第十六章（6）

三、國際司法協(xié)助中的法律適用和公共秩序

（一）司法協(xié)助的法律適用

對司法協(xié)助行為應(yīng)適用的準據(jù)法。各國國內(nèi)法和司法協(xié)助條約多規(guī)定為被請求國法律。

《民事訴訟法》第265條人民法院提供司法協(xié)助，依照中華人民共和國法律規(guī)定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。

（二）司法協(xié)助中的公共秩序

在司法協(xié)助中如果請求國提出的進行司法協(xié)助的事項跟被請求國的公共程序相抵觸，被請求國有權(quán)拒絕提供司法協(xié)助。我國《民事訴訟法》第262條第2款規(guī)定：外國法院請求協(xié)助的事項有損于中華人民共和國的主權(quán)、安全或者社會公共秩序的，人民法院不予執(zhí)行。

四、國際司法協(xié)助有關(guān)機關(guān)

（一）中央機關(guān)：指一國根據(jù)本國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定而指定或建立的在司法協(xié)助中起聯(lián)系或轉(zhuǎn)遞作用機關(guān)。我國：

1、司法部；

2、同時指定各自的司法部和最高人民法院為中國方面的中央機關(guān)；

3、同時指定各自的司法部和最高人民檢察院為中國方面的中央機關(guān)。

（二）主管機關(guān)：指根據(jù)條約或國內(nèi)法規(guī)定有權(quán)向外國提出司法協(xié)助請求并有權(quán)執(zhí)行外國提出的司法協(xié)助主求的機關(guān)。民事司法協(xié)助方面，我國的主管機關(guān)是法院。

（三）外交機關(guān)

五、域外送達

（一）域外送達的概念：一國法院根據(jù)國際條約或本國法律或按照互惠原則將司法文書和司法外文書送交給居住在國外的訴訟當事人或其他訴訟參與人的行為叫域外送達。

直接送達即由內(nèi)國法院根據(jù)內(nèi)國法律和國際條約的有關(guān)規(guī)定通過一定的方式直接送達。

間接送達：即由內(nèi)國法院根據(jù)內(nèi)國法律和國際條約的有關(guān)規(guī)定通過一定的途徑委托外國的中央機關(guān)代為送達。司法文書的域外送達是通過以下兩種途徑來進行的：

（二）直接送達

1、外交代表或領(lǐng)事送達；

2、郵寄送達

3、個人送達

4公告送達

5、按當事人協(xié)商的方法送達

（三）間接送達。必須按照雙方共同締結(jié)或參加的雙邊或多邊條約的規(guī)定，通過締結(jié)國的中央機關(guān)來進行。此種間接送達必須經(jīng)過特別程序。

1、司法協(xié)助請求的提出。

2、司法協(xié)助請求的執(zhí)行。

3、送達結(jié)果的通知。

4、費用的承擔。

5、對送達請求的異議和拒絕。地址不詳、請求書不符合要求、執(zhí)行請求將有損被請求國的公共秩序。

（四）我國的域外送達制度

1、中國人民法院域外送達制度

第247條人民法院對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以采用下列方式：

（一）依照受送達人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達；

（二）通過外交途徑送達；

（三）對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領(lǐng)館代為送達；

（四）向受送達人委托的有權(quán)代其接受送達的訴訟代理人送達；

（五）向受送達人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)或者有權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達；

（六）受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達，自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認定已經(jīng)送達的，期間屆滿之日視為送達；

（七）不能用上述方式送達的，公告送達，自公告之日起滿六個月，即視為送達。

2、外國訴訟文書向中國的送達

（1）對與中國有締結(jié)有司法協(xié)助協(xié)定的國家，締結(jié)的外國一方請求中國人民法院提供司法協(xié)助的經(jīng)最高人民法院審理后，交有關(guān)高級人民法院指定有關(guān)中級人民法院辦理。

（2）未與中國締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定國家，只要其是1965提海牙送達公約的成員國可根據(jù)公約進行送達。

（3）既未與中國締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定，又非1965年海牙送達公約成員國的國家，仍按最高人民法院、外交部司法部1986年《關(guān)于中國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書若干問題的通知》的規(guī)定執(zhí)行。

3、對香港和澳門特別行政區(qū)的送達：通過各高級人民法院和香港特別行政區(qū)高等法院。

六、域外調(diào)查取證

（一）域外調(diào)查取證的概念和范圍

域外調(diào)查取證指一國司法機關(guān)請求外國主管機關(guān)代為收集提取在該國境內(nèi)的與案件有關(guān)的證據(jù)，或者受訴法院國有關(guān)機關(guān)在域外直接提取有關(guān)案件所需的證據(jù)。

范圍：詢問當事人、證人和鑒定人，進行鑒定和司法勘驗以及其他與調(diào)查取證有關(guān)的訴訟行為。

（二）域外調(diào)查取證的方式

1、領(lǐng)事取證：指一國法院通過該國的領(lǐng)事或外交人員在其駐在國直接調(diào)取證據(jù)。

（1）對本國公民取證

（2）對駐在國公民或第三國公民取證（一般不允許）

2、特派員取證

3、當事人或訴訟代理人自行取證

4、請求書方式

是大多數(shù)國家普遍采用的一種域取證方式。

（三）中國的域外取證制度在中國關(guān)于域外取證的規(guī)范：其一是規(guī)定在國內(nèi)法中。

第262條根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調(diào)查取證以及進行其他訴訟行為。

第263條第2款規(guī)定外國駐中華人民共和國的使領(lǐng)館可以向該國公民送達文書和調(diào)查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強制措施。

其二是規(guī)定在中國跟外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約中。

其三是1998年以中國生效的1970年關(guān)于從《國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》。中國人民法院跟外國法院，可以依據(jù)國際條約或互惠原則，相互請求代為調(diào)查取證。