湖南自考復習資料：經(jīng)濟法學專業(yè)00249國際私法章節(jié)復習第三章

1、無條件的選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范

2、有條件的選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范

例子：婚姻中子女地位的確認，適用婚姻舉行地法或子女出生時的婚姻住所地法，視其中哪一法律最有利于子女的準正而定。

四、正確認識沖突規(guī)范在國際私法中的地位與作用

第二節(jié)準據(jù)法表述公式和連結(jié)點

一、準據(jù)法表述公式：指內(nèi)外國法律的選擇上由各種具有雙邊意義的連結(jié)點來指引應適用的準據(jù)法的公式。

（一）屬人法

1、大陸法國家：當事人本國法；

2、英美法國家：當事人的住所地。

（二）物之所在地法

（三）行為地法

1、合同締結(jié)地法

2、合同履行地法

3、侵權(quán)行為地法

4、婚姻締結(jié)地法

5、立遺囑地法

（四）法院地法常用于解決涉外訴訟程序方面的法律沖突問題。

（五）旗國法

（六）當事人合意選擇的法律當今大多數(shù)國家確定涉外合同準據(jù)法的首要原則

（七）與案件或當事人有最密切聯(lián)系的國家的法律

二、連結(jié)點

（一）連結(jié)點的法律意義

1、連結(jié)點：又稱為連結(jié)根據(jù)或連結(jié)因素，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關(guān)系或法律問題指定應適用何地法律所依據(jù)的一種事實因素，因此，在準據(jù)法表述公式中，連結(jié)點起著決定性的作用。

2、意義表現(xiàn)為：

（二）連結(jié)點的選擇：連結(jié)點的選擇是國際私法立法中的一個中心任務。

連結(jié)點的軟化處理：就是通過在沖突規(guī)范中規(guī)定多個可供選擇的連接點或規(guī)定具有彈性或靈活性的連接點，來克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化和呆板的缺點。

第三節(jié)法律選擇的方法

一、依法律的性質(zhì)決定法律的選擇實際上來源于巴托魯斯的法則區(qū)別說。

二、依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇這是薩維尼首創(chuàng)的理論

三、依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇

四、依“利益分析”或“利益導向”決定法律的選擇是美國學者柯里出版的《沖突法論文集》中提出的。

五、依案件應取得的結(jié)果決定法律的選擇由美國學者凱弗斯提出。也是一種主張就有關(guān)國家實體法規(guī)則直接進行選擇的方法。

六、依有利于判決在外國得到承認與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇

七、依當事人的自主意思決定法律的選擇是16世紀法國學者杜摩蘭率先提倡的。

第四節(jié)識別

一、識別的概念

1、識別，是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關(guān)事實情況的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。識別是決定援用沖突規(guī)范的前提。1908年英國著名的奧格登訴奧格登一案就是明顯的例證。這個案例典型地說明了國際私法中識別乃是一個非常重要的問題。

二、識別沖突及其產(chǎn)生的原因

1、國際私法中的識別問題最早是由德國法學家卡恩和法國法學家巴丁相繼于1891年和1897年提出的。

2、識別沖突產(chǎn)生主要有以下幾個方面的原因：

（1）不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，從而可能會導致適用不同的沖突規(guī)范。

（2）不同國家對同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同。

（3）不同國家的法律往往將具有相同的內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門。

（4）由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同。不同國家有時具有不同的法律概念與一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的情況。

三、識別的依據(jù)

1、法院地法

此說認為應依據(jù)法院地國的實體法進行識別。由德國學者卡恩和法國學者巴丁首倡，為許多國際私法學者所贊同，并為多數(shù)國家的實踐所采納。

理由：

1、法院國所制定的沖突規(guī)范是它的國內(nèi)法，因而其沖突規(guī)范中所使用的名詞或概念是含義均只能依照受理案件的法院所屬國的國內(nèi)法的同一概念或觀點進行識別，否則有損法院國的立法和司法主權(quán)。法官依據(jù)自己最熟悉的本國法進行識別簡便易行。

3、識別既然是援引適用沖突規(guī)范的前提，在未進行識別前，外國法尚未獲得適用的機會，因而除適用法院地法外，并沒有其他法律可供適用。

2、準據(jù)法說為法國的德帕涅和德國的沃爾夫所主張。

3、分析法學與比較法說為德國的拉貝爾和英國的貝克特等所主張。

4、個案識別說前蘇聯(lián)隆茨和德國學者無格爾提出

5、功能識別說