湖南自考復(fù)習(xí)資料：經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)00249國際私法章節(jié)復(fù)習(xí)第四章（2）

三、人際法律沖突的解決（人際私法解決）

四、時際法律沖突的解決一般在以下三種情況下發(fā)生：

1、法院地國的沖突規(guī)則發(fā)生了改變。

2、法院地國的沖突規(guī)則未變，但事實(shí)上的連結(jié)點(diǎn)發(fā)生了改變。

3、準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生了改變。

第三節(jié)法律規(guī)避

一、法律規(guī)避的概念和構(gòu)成要件

1、概念：又稱法律欺詐是指涉外民事關(guān)系當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連接點(diǎn)以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。

2、構(gòu)成要件：

（1）主觀上：故意

（2）規(guī)避對象上：本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性的規(guī)定

（3）行為方式上：有意改變或制造某個連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的

（4）客觀結(jié)果上：既遂當(dāng)事人己經(jīng)規(guī)避行為達(dá)到了對自己適用有利的法律的目的。

二、法律規(guī)避的性質(zhì)

三、法律規(guī)避的效力問題

1、法律規(guī)避行為有效

2、法律規(guī)避行為無效

（1）只規(guī)定禁止規(guī)避本國法院國的強(qiáng)行法。

（2）規(guī)定禁止規(guī)避本國強(qiáng)行法和外國強(qiáng)行法。

四、我國有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定

當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。第四節(jié)外國法的查明和適用

一、外國法的查明：指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容。

（一）外國法的查明方法

1、由當(dāng)事人舉證證明英美國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。

2、法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證歐洲大陸一些國家如意大利、荷蘭等國采取這種做法。

3、法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人也負(fù)有協(xié)助義務(wù)。

（二）外國法不能查明時的法律適用

1、直接適用內(nèi)國法。

2、推定外國法與內(nèi)國法相同。

3、駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。

4、適用與本應(yīng)適用的外國法相似的法律。

5、適用一般法理。

6、輔助連接說。

（三）中國有關(guān)外國法律查明的規(guī)定中國最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若若干的意見（試行）》第193條：對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律可通過以下途徑查明：

1、當(dāng)事人提供；

2、由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；

3、我國駐該國使領(lǐng)館提供；

4、該國駐我國使領(lǐng)館提供；

5、中外法律專家提供。“

二、外國法的適用兩種

（一）外國法適用上的一般原則：按其本國法院適用時的認(rèn)識和解釋加以適用。

（二）外國法的錯誤適用

1、不允許當(dāng)事人上訴

2、允許當(dāng)事人上訴

第五節(jié)公共秩序

一、公共秩序的概念

1、概念：主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法作準(zhǔn)據(jù)法時，因其適用的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，以及在應(yīng)請求承認(rèn)與執(zhí)行外國判決或仲裁裁決時如予以承認(rèn)和執(zhí)行的結(jié)果也會出現(xiàn)這種抵觸，從而可以拒絕或排除適用該外國法和拒絕加以承認(rèn)和執(zhí)行的一種保留制度。

2、作用（兩方面）：

（1）當(dāng)外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或拒絕適用外國法的作用，即否定外國法的作用；

（2）由于涉及到國家或社會的重大利益、道德或和法律的基本原則，對特定的法律關(guān)系必須直接適用內(nèi)國法的某些規(guī)定，而根本不考慮援引沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法，從而排除了外國法的作用。

二、有關(guān)公共秩序制度的理論

（一）大陸法國家學(xué)者的理論：一類屬于國家的強(qiáng)行法。一類屬于法院國不承認(rèn)的外國法律制度。

（二）英美法國家學(xué)者的理論

（三）適用公共秩序保留中的主觀說和客觀說

三、有關(guān)公共秩序的立法方式

1、間接限制的立法方式

2、直接限制的立法方式：民法通則第150條依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。

3、合并限制的立法方式

四、排除適用外國法后的法律適用

一是直接規(guī)定適用內(nèi)國法，而未作什么限制；

二是雖然也規(guī)定了適用內(nèi)國法，但對適用內(nèi)國法附加了一定的限制。

五、運(yùn)用公共秩序制度時應(yīng)注意的問題

（一）公共秩序是一個彈性條款

（二）必須注意區(qū)分國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序

（三）是否可援引公共秩序制度不應(yīng)與他國主權(quán)行為相抵觸也不應(yīng)與外國公法的適用相混淆

（四）是否可以援引公共秩序制度來限制條約中的統(tǒng)一沖突規(guī)范的效力

（五）如何對待外國的公共秩序

六、中國關(guān)于公共秩序的立法：《民法通則》第150條依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。